A litigância pertence ao plano dos fatos: é conduta que se desenrola no mundo empírico, observável. A ciência jurídica, se é que merece o nome de ciência, tem natureza essencialmente normativa e, por isso, não se ocupa diretamente dessa dimensão factual. Daí ser a litigância terreno particularmente fecundo para a Análise Econômica do Direito (AED), campo interdisciplinar que importa o instrumental da Economia para prever e descrever comportamentos (no caso, a própria decisão de levar uma controvérsia ao Judiciário).
O ponto de partida é incômodo. Considerando que somos campeões mundiais de processos, mantemos um dos judiciários mais caros do mundo em proporção do PIB e destinamos a disputas judiciais mais recursos do que, por exemplo, ao saneamento básico. O acervo processual cresce ano a ano, mesmo diante da alta produtividade dos tribunais, e a sobrecarga compromete a prestação célere e adequada do serviço a quem dele efetivamente necessita. Sob a ótica econômica, o Judiciário é um bem público custeado pelo contribuinte e, como todo recurso comum sujeito a congestionamento, tende a ser sobreutilizado quando o custo privado de litigar é baixo e fracos são os incentivos para filtrar pretensões frágeis.
Foi nesse contexto que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Recomendação no 159, de 23 de outubro de 2024, dedicada à identificação, ao tratamento e à prevenção da litigância abusiva. A norma define o fenômeno como o desvio ou manifesto excesso dos limites impostos pela finalidade social, jurídica, política e econômica do direito de acesso ao Poder Judiciário (inclusive no polo passivo) e arrola, de forma exemplificativa, condutas como demandas sem lastro, temerárias, artificiais, procrastinatórias, fraudulentas ou desnecessariamente fracionadas. O que há de mais instigante, no registro da AED, é que o próprio ato se assenta em premissas da teoria econômica do processo, invocando expressamente o custo da justiça e o comportamento processual das partes.
No plano jurisprudencial, a matéria deixou de ser promessa e tornou-se precedente. Em 13 de março de 2025, a Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) julgou o Tema Repetitivo no 1.198 (REsp no 2.021.665/MS, relator o Ministro Moura Ribeiro, originado de incidente de resolução de demandas repetitivas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul). Fixou-se a tese de que, constatados indícios de litigância abusiva, o juiz pode exigir, de modo fundamentado e com observância à razoabilidade do caso concreto, a emenda da petição inicial, a fim de demonstrar o interesse de agir e a autenticidade da postulação, respeitadas as regras de distribuição do ônus da prova. Dois pontos merecem realce. O primeiro é a deliberada substituição da expressão litigância predatória por litigância abusiva, em sintonia com a terminologia do CNJ. O segundo, mais relevante, é a nítida distinção entre a litigância de massa (legítima, fruto natural de uma sociedade de consumo em larga escala) e a litigância abusiva: o mero volume de ações semelhantes não basta, por si só, para caracterizar o abuso, sendo necessário verificar indícios concretos de artificialidade ou fraude.
O acerto dessa cautela está documentado em diversas notas técnicas dos Centros de Inteligência dos tribunais, que conferem, ao debate, a base empírica que ele reclama. A própria nota técnica conjunta elaborada por esses centros para subsidiar o STJ no Tema no 1.198 distingue a litigância de massa, legítima, da litigância abusiva e ilustra a diferença com casos concretos: identificou, por exemplo, cerca de 27 mil ações sobre empréstimo consignado assinadas por um único advogado em Mato Grosso do Sul, com narrativa padronizada (autores que diziam não recordar o contrato), sem extratos bancários e com pedido de dispensa da audiência de conciliação na quase totalidade dos casos; e estimou que, em matérias de direito do consumidor e de contratos, ao menos 30% da distribuição média mensal nos tribunais estaduais corresponderia a litigância artificialmente criada. Em São Paulo, o Núcleo de Monitoramento de Perfis de Demandas (Numopede) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo chegou a estimar que as demandas tidas por predatórias representaram cerca de 337 mil novos processos por ano no estado, com prejuízo da ordem de R$ 2,7 bilhões anuais aos cofres públicos. Como sugeriria Gary Becker, comportamento responde a incentivos e à probabilidade de consequências: filtros judiciais críveis e monitoramento de dados alteram, na margem, o cálculo de quem cogita instrumentalizar o processo.
Tudo isso reconduz a uma premissa que a AED nunca abandonou: acesso à justiça não equivale, necessariamente, a acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque este tem custo para a coletividade. Trata-se, antes, de acesso a uma solução justa e eficiente, que muitas vezes se realiza por vias extrajudiciais e consensuais (a exemplo da plataforma consumidor.gov.br, administrada pelo Ministério da Justiça, ou da conciliação e da mediação). É aqui que desponta o papel cooperativo do advogado, que o próprio Código de Processo Civil já consagra ao impor a todos os sujeitos do processo o dever de boa-fé e de cooperação. O profissional não precisa estar atrelado ao ato de processar: pode, e deve, atuar como verdadeiro engenheiro dos custos de transação, estruturando negócios, prevenindo conflitos e conduzindo as partes à composição antes de onerar o serviço público de justiça. Combater o abuso não enfraquece a advocacia; ao contrário, prestigia-a, ao separar o exercício legítimo do direito de ação de seu desvirtuamento.
O próprio Judiciário tem parcela decisiva nessa equação. O magistrado que se afasta dos precedentes estimula, desnecessariamente, a litigância e induz comportamentos processuais que oneram o contribuinte, ao obrigar as partes a recorrer de matérias já pacificadas pelos Tribunais Superiores. A coerência decisória é, ela mesma, uma política de redução de custos.
Os efeitos deletérios da litigância abusiva são notórios, mas seu enfrentamento não comporta paixões nem corporativismos. Reclama exame desapaixonado, ancorado em dados e evidências, e uma atuação coordenada entre tribunais, advogados e partes. A Recomendação no 159 do CNJ e o Tema no 1.198 do STJ oferecem, agora, a moldura institucional; as notas técnicas, a evidência; e a cooperação, o método. O país precisa de mais empresas, mais inovação e mais desenvolvimento, e a advocacia tem nisso função central, desde que se reconcilie com a ideia de que usar racionalmente um recurso público escasso é, também, uma forma elevada de servir à justiça.