AUTOR – MARCELO COSTA SOARES
Advogado OABSP n.413597, especialista em Compliance
Pela PUC COEGEAE SP, Bacharel em Direito pela Universidade
Paulista UNIP SP. Especialista em Marketing com MBA Executivo
Pela ESPM SP e Bachelor in Business Administration pela American
University of Rome na Itália.
COMPLIANCE DIANTE DO DIREITO PENAL E A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO AOS SEUS ASPECTOS GERAIS E PROGRAMAS DE COMPLIANCE
SÃO PAULO
2018
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo entendermos o conceito de compliance, ou seja, de onde surgiu a ideia, pois muito se fala atualmente sobre esse conceito, mas, no entanto, será que ele é de fato relativamente novo? Abordaremos, portanto, conceitos, tais como o Direito Penal Clássico e Econômico para entendermos melhor a evolução dessas ideias, passando também por temas como o Inflacionismo Penal e a Crise do Direito Penal para chegarmos no conceito atual de compliance.
O intuito, é analisarmos se o conceito de compliance é relativamente novo ou não, ou seja, se a questão já era observada, tendo como ênfase uma possível flexibilização do Direito Penal. Atualmente em nosso país o tema compliance tomou uma proporção muito grande, tornou-se familiar à maioria das empresas e até aqueles que não são da área do direito se tornaram familiares com o tema, consequentemente por conta dos escândalos de corrupção que vieram à tona e que ainda estão em investigação no Brasil. Abordaremos também alguns exemplos de crimes atualmente expostos na mídia e consequentemente a criação de leis, como a Lei Anticorrupção e os programas de compliance que podem ajudar as empresas a minimizarem os riscos em relação a casos de corrupção ou condutas indevidas dentro do ambiente empresarial. Por fim, analisaremos de maneira sucinta até que ponto esses programas podem ser realmente eficazes, e também até que ponto a flexibilização do Direito Penal não fere direitos adquiridos em âmbito penal no que abrange a ampla defesa do acusado.
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Palavras-chave: Compliance. Direito Penal Clássico e Econômico. Inflacionismo Penal. Crise do Direito Penal. Lei Anticorrupção.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A princípio necessitamos apresentar uma reflexão sobre o conceito de compliance tão falado e abordado nos dias atuais. Atualmente verificamos que empresas adotam programas de compliance, muitas vezes, para somente se precaverem em relação a eventuais condutas tidas como não conforme dentro dos parâmetros legais. Mas será que esse tipo de pensamento está correto? Buscaremos uma resposta sobre isso mais tarde. Por enquanto, sabemos que nos dias atuais a adoção de um sistema de diminuição de riscos é necessário e útil para toda empresa, porquanto propicia benefícios como a valoração imaterial da empresa, consistente na respeitabilidade e confiança que ela passa a ter no cenário econômico e social. Em decorrência desta confiança, a empresa absorve mais clientes, torna-se bem vista pelos fornecedores, incentiva investimentos, etc. Mas além de trazer benefícios imateriais, o compliance, em razão do seu caráter preventivo, também tem o potencial de evitar despesas com indenizações, multas, sanções administrativas e processos.
No entanto, para entendermos melhor tal conceito, deveremos primeiramente entender qual é o foco do Direito Penal Clássico para daí começarmos a enxergar aonde estamos em relação ao conceito de compliance. Quando falamos em Direito Penal, entendemos este como um instrumento de proteção a bens jurídicos de grande importância social. Vale dizer, que consiste em um órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, portanto devendo acompanhar os anseios da sociedade que variam constantemente, tendo em vista a complexidade e a dinâmica da sociedade. Notamos, portanto, que a sociedade está sempre em constante transformação.
Sendo assim, verificamos que o conceito de compliance não é assim tão novo, ou seja, a ideia sobre tal conceito já podia ser observada desde a primeira metade do século XX, principalmente após o período pós-guerra. Foi em tal período que se observou o surgimento do conceito tendo como base o Direito Penal Econômico, que por sua vez, caracterizou-se pela formação de grandes conglomerados econômicos, época em que grandes empresas se uniram e tornaram-se fortes economicamente. Foi neste período portanto, que surgiu a percepção de que o Estado teria a necessidade de começar a impor sanções no intuito de limitar o abuso de poder por parte destes conglomerados econômicos (TEIXEIRA, 2011).
A partir desta análise é importante entendermos como o Estado poderia impor sanções a esses agentes. Primeiramente, deveria o Estado entender a forma como tais agentes percebiam questões referentes a violação de normas, vale dizer, como percebiam o cometimento de atos ilícitos. Percebeu-se ao longo dos anos que o crime econômico não tinha a percepção sobre o ilícito como sendo este um ato moral ou imoral, mas sendo sim, um problema que pudesse impactar os negócios da empresa. Ou seja, qual seria o pensamento de quem cometesse um crime econômico? 1. Perda de mercado, ou seja, para não se perder mercado se cometeria um ato ilícito; 2. Qual o benefício que se poderia obter com a prática do ato ilícito?; 3. Caso o agente fosse descoberto qual seria a gravidade da sanção?; 4. A sociedade iria reprovar esse tipo de comportamento ou não? Portanto, como podemos observar, a mentalidade de quem começou a praticar crimes econômicos se tornou diversa de quem cometia um ilícito não econômico (TEIXEIRA, 2011).
Tal análise, entretanto, ainda não nos é suficiente para começarmos a entender o modo a que levou o Direito Penal Clássico a se flexibilizar diante de novos crimes cometidos dentro de um sistema econômico cada vez mais dinâmico. Para isso, e para refletirmos melhor sobre a evolução do Direito Penal olharemos o conceito do Inflacionismo Penal.
INFLACIONISMO PENAL
O Inflacionismo Penal é entendido como o surgimento de uma série de leis de caráter penal apresentas à sociedade como solução de tudo, ou seja, percebe-se aí uma expansão do Direito Penal. Vale dizer, que desta forma ocorre o processo de administrativização do Direito Penal, ou seja, este deixa de ser a “ultima ratio’’ (última alternativa) para se tornar “prima ratio’’ (primeira alternativa). A questão importante para refletirmos é até que ponto essa administrativização do Direito Penal não fere garantias individuais, ou seja, a ideia que nos é mostrada é de que atualmente não se sai de valores importantes da sociedade para uma repressão, mas se estabelece uma repressão para mostrar à sociedade que algo é importante.
Tal expansão do Direito Penal, é analisada pelo autor Paulo Queiroz quando ele tece a seguinte crítica:
O Estado não pode intervir quão violentamente na vida dos cidadãos a pretexto de infundir um sentimento de segurança jurídica, pois a intervenção penal, por encerrar as mais contundentes e lesivas manifestações sobre liberdade das pessoas, não pode ter lugar senão em situações de absoluta necessidade e adequação. O direito penal não pode se valer, enfim, de simbolismos que, iludindo os seus destinatários por meio de uma solução barata, e não, raro demagógica (a edição de leis penais ou o aumento de seu rigor), as raízes dos problemas sociais subjacentes a toda manifestação sintornatológica e não etiológica, que atinge os problemas sociais em suas consequências e não em suas causas. Daí se dizer que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significa mais presos, mas não necessariamente menos delito (2005, p.53).
Notamos, portanto, uma mudança de tendência do legislador expandindo o Direito Penal em busca de proteção de novos interesses, enfatizando uma expansão para além do Direito Penal, embora muitos autores e doutrinadores critiquem o modo de se expandir um ramo do direito que deveria ser utilizado como “ultima ratio’’. Para entendermos melhor essa expansão, devemos entender um pouco sobre a crise do Direito Penal, essa crise nos possibilitará entender o motivo da existência de se flexibilizar esse ramo do direito que começou a se deparar com novos crimes que antes não eram praticados da maneira como são praticados atualmente.
CRISE DO DIREITO PENAL
Para melhor ilustrar essa crise do Direito Penal, nada melhor do que pegarmos como exemplo o sociólogo alemão Ulrick Beck quem em sua obra chamada “ Sociedade de Risco’’ ilustra muito bem o que vem a ser a globalização do risco e como estamos inseridos nela. Ele nos ilustra muito bem que com o avanço da tecnologia, e principalmente da Internet, o mundo se tornou de alguma forma menor, valer dizer, a distância que existia antigamente, não existe mais, o mundo globalizado é totalmente conectado por meio da tecnologia.
Nesta sua obra, Beck nos faz entender que nos dias atuais, existe uma democratização dos riscos, ou seja, um risco que ocorre em determinado lugar do planeta pode influenciar outros riscos em outras áreas. Todos estão sujeitos aos mesmos riscos em uma proporção parecida. Portanto, tudo o que antes era muito concreto em uma sociedade, atualmente tornou-se abstrato, pois não existe mais o fator da distância, hoje o mundo é globalizado. A reflexão a se fazer, portanto, é como foi que essa globalização afetou o Direito Penal? Podemos dizer que existem algumas considerações a serem feitas (ASSIS MACHADO, 2005, p. 22).
Primeiramente, podemos pegar como exemplo o bem jurídico Supra Individual, ou seja, aqueles bens que são de todos e de ninguém a mesmo tempo, como por exemplo o meio ambiente. Tal risco diante desse bem jurídico afeta todos ao mesmo tempo, pois ninguém será afetado individualmente, todos no fim serão prejudicados de alguma maneira. Outra consideração a ser feita dentro desta globalização do risco é o conceito de crime de perigo abstrato. Diferentemente do crime de perigo concreto onde existe a necessidade de se mostrar que determinado bem jurídico foi realmente colocado em risco, o crime de perigo abstrato trabalha com a presunção, ou seja, há uma antecipação a atuação do Direito Penal, usando-se, portanto, o método preventivo e não o repressivo. Portanto, nos crimes de perigo abstrato o importante é prevenir, ou seja, estar sempre precavido sobre o eventual dano a ser cometido. Um exemplo, nos dias atuais, são crimes cometidos que procuram a lavagem de dinheiro para dar um ar de normalidade ao ilícito cometido (ASSIS MACHADO, 2005, p. 24).
As normas penais em branco são um outro modo de se enxergar o ato ilícito, pois tal ato com base no tipo penal irá ser complementado por um outro tipo de norma, muitas vezes através de uma portaria administrativa, não precisando, portanto, de um processo legislativo complexo com quórum qualificado para se ter uma norma penal.
Por fim, e não menos importante, não podemos deixar de mencionar a Escola de Frankfurt, esta, por sua vez, explica muito bem a crise do Direito Penal. Quando falamos nesta Escola devemos ter em mente as duas posições existentes.
A primeira posição se refere ao professor criminalista alemão Hassemer que nos enfatiza a sua crítica em relação a visão expansionista do Direito Penal. Ou seja, para ele o Direito Penal deve ser limitado ao máximo, o que implica sua incidência apenas sobre aquelas condutas que o violem, de maneira agressiva, vale dizer, a incidência do Direito Penal deve se dar em relação apenas aos bens jurídicos mais relevantes, prezando pela manutenção dos princípios constitucionais, das garantias do acusado. Notamos, portanto, a sua crítica à flexibilização do Direito Penal vista anteriormente com o surgimento do Inflacionismo Penal (LUCCHESI, 2017, p. 190).
Por outro lado, a mesma Escola de Frankfurt, nos enfatiza uma outra visão a de Jesus-María Silva Sanchéz. Para este autor, o Direito Penal Clássico, tradicionalista, deve ser recusado. Mas, ao mesmo tempo, não afirma que deve haver flexibilização do Direito Penal para a proteção da sociedade de risco. Assim, propõe um modelo duplo para o sistema penal, qual seja: o Direito Penal de duas velocidades. A primeira velocidade seria o Direito Penal Clássico, conhecido atualmente. A segunda velocidade seria a flexibilização de garantias, agilizando a aplicação da lei, mas também, com a condição de não se impor a pena privativa de liberdade. Vale dizer, portanto, que o Direito Penal de primeira velocidade é aquele setor do ordenamento em que se impõem penas privativas de liberdade e no qual devem manter-se de modo estrito os princípios políticos criminais, as regras de imputação e os princípios processuais clássicos. A segunda velocidade destina-se aquelas infrações cominadas com penas pecuniárias e restritivas de direito, tratando-se, portanto, de figuras delitivas de cunho novo, onde então caberia a flexibilização desses princípios e regras clássicas (LUCCHESI, 2017, p. 192).
Verificamos, portanto, como a sociedade ao longo do tempo vem se moldando aos novos desafios que o cotidiano a impõe. O direito é uma ciência, onde o conhecimento sistematizado em paradigmas passíveis de observação e verificação com explanações fundamentadas, deve não parar no tempo e portanto, consequentemente acompanhar o avanço das questões sociais. Dito isto, veremos no que o compliance muito falado nos dias atuais se aplica ao Direito Penal. Abordaremos, portanto, como se dá a aplicação do compliance em relação aos seus aspectos gerais e a sua aplicação em relação ao Direito Penal.
COMPLIANCE E SEUS ASPETOS GERAIS
Como podemos notar e verificar o conceito de compliance não e tão novo como parece ser. Miguel Reale Júnior, famoso jurista brasileiro, já nos falava que cada década parece normalmente nos apresentar alguma particular novidade penal, contudo isso não significa dizer, necessariamente, que cada tempo tem seu crime. Portanto, segundo ele, o preço da liberdade se mostra em eterna vigilância, tendo-se em mente que os limites dessa vigilância são postos mais e mais à prova e transmudados de tempos em tempos, no entanto, não significando que exista crimes determinados para um determinado período do tempo (SILVEIRA, 2017, p. 1).
Pois bem, quando falamos em compliance antes de compreendermos a sua definição, devemos ter em mente quais são os seus aspectos gerais para daí podermos definir e entender o seu conceito. Os aspectos gerais que norteiam o conceito de compliance está dividido em 4 características: 1. Conduta – entendida como a responsabilidade pelos atos de corrupção e assemelhados praticados contra a Administração Pública; 2. Agente-pessoa jurídica; 3. Pena – podem ser pecuniárias, reputacionais e restritivas de direitos; 4. Responsabilização – enfatiza-se a responsabilidade objetiva (independe de dolo ou culpa) por atos praticados no interesse ou benefício da pessoa jurídica.
Notamos que as características acima citadas são bem faladas atualmente, ainda mais, após a “Era Lava Jato’’ (entendida como um conjunto de investigações visando apurar um esquema de lavagem de dinheiro que movimentou bilhões de Reais). Dito isto, precisamos refletir sobre o conceito de compliance muito utilizado nos dias atuais, ou seja, verificarmos se tal conceito implica em mudanças de expectativas no combate a corrupção ou se será tido como mais uma boa norma de boa intenção mas que não apresentará eficácia.
No entanto, para responder tal reflexão, precisamos adentrar um pouco na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) para entendermos um pouco sobre a sua finalidade e eficácia e a sua relação com os programas de compliance existentes no mundo organizacional. Quando analisamos a Lei Anticorrupção, uma das questões relevantes entre os doutrinadores é a discussão sobre a real natureza da Lei. Vale dizer, trata-se de uma lei meramente administrativa ou há elementos de Direito Penal material em seus dispositivos? (GRECO, 2015, p. 149). A indagação, longe de ser meramente acadêmica, tem aspectos práticos relevantes, como poderemos analisar.
A Lei 12.846/2013 apresenta-se como norma administrativa, no entanto, talvez o legislador não tenha definido os comportamentos ali descritos como crimes, nem as sanções como penas, para afastar problemas de constitucionalidade. No entanto, numa análise mais apurada do texto legal, muitos doutrinadores discutem que, seja qual for o escopo do legislador, os comportamentos descritos e as consequências a eles atreladas nesta lei, embora formalmente intitulados como “administrativos”, têm substância penal, ou quase penal. E essa é a polêmica em torno desta Lei, ou seja, até que ponto ela é uma norma administrativa. Muitos doutrinadores refletem sobre a seguinte questão, que, independente do nome dado pelo legislador, a gravidade ou extensão das sanções previstas na Lei 12.846/13 que corresponde ou ultrapassa aquelas previstas em normas expressamente incriminadoras. Portanto, muitos acham que há um caráter de lei penal encoberta na norma em discussão (GRECO, 2015, p. 150).
Pois bem, se muitos acham que a Lei de Anticorrupção enfatiza sim a existência de um caráter de lei penal, como pode essa lei ser aplicada em relação ao compliance e seus programas de prevenção de riscos organizativos? É isso que iremos verificar abordando os famosos programas de compliance tão utilizados atualmente.
PROGRAMAS DE COMPLIANCE
Primeiramente, antes de verificarmos os programas de compliance, por compliance podemos já entender e conceituar como um conjunto de disciplinas e procedimentos que visam estabelecer regras para o cumprimento de normas legais e programas de conduta ética na empresa. Dentro desse conceito, entendemos que a conduta de compliance compete uma investigação de práticas ilegais, práticas de corrupção, corrigindo erros ou falhas detectadas e avaliando os seus impactos causados à imagem da empresa. Com tal conceito em mente é que os programas de compliance são criados. Portanto, os programas de compliance são sistemas complexos e organizados, compostos de diversos componentes, que se interagem com outros componentes de outros processos do negócio da empresa. São sistemas que dependem de uma estrutura múltipla aonde se inclui pessoas, processos, sistemas eletrônicos, documentos, ações e ideias. A estes componentes dá-se o nome de pilares do programa de compliance (GONSALES, 2018, p. 54). Abordaremos cada um desses pilares separadamente no intuito de entendermos a sistemática de um programa de compliance e a sua eficácia.
Pois bem, quando verificamos um programa de compliance, a primeira coisa a ser observada é que tal programa para ser robusto, deve receber o aval explicito e incondicional dos mais altos executivos da empresa. Além disso, a empresa deverá escolher um profissional para o cargo de responsável pela área de compliance (e/ou programa de compliance).e tal profissional será conhecido como “Compliance Officer’’. Portanto, é muito importante ressaltarmos que neste pilar não basta dizer que a alta diretoria apoia, não basta a participação em reuniões ou declarações de entusiasmo nas comunicações de Compliance. Vale dizer que, o líder máximo da organização deve incorporar os princípios desse programa e praticá-los sempre, não só como exemplo aguardado pelos demais na empresa, como também para transformar, de fato, a empresa em um agente ético e íntegro.
O segundo pilar a ser observado é a avaliação dos riscos, ou seja, por risco entendemos eventos potenciais e não certos que podem ocorrer impactando os negócios da organização. Portanto, neste ponto, é importante que a empresa conheça bem os seus objetivos, o que almeja ser como empresa. Tal análise é crucial, pois as políticas e os esforços de monitoramento adotados pelo programa de compliance dentro da empresa, deverão ser construídos com base nos riscos que forem identificados como relevantes.
O terceiro pilar são os códigos de condutas. Eles são de extrema importância pois estabelecem entre outros tópicos os direitos e obrigações dos diretores da empresa, gerentes, funcionários, agentes e parceiros comerciais. Tais códigos, servirão para evidenciar o compromisso da empresa com o Programa de Compliance, pois qualquer discussão sobre a efetividade do programa passará pela existência, pelo nível de formalização, pela qualidade e alcance deste código.
O quarto pilar são os controles internos dentro da empresa. Geralmente formalizados por escrito nas políticas e procedimentos da empresa, além de minimizar riscos operacionais e de compliance, asseguram que os livros e registros contábeis e financeiros reflitam completamente os negócios da empresa.
Já o quinto pilar é importantíssimo no que se refere ao treinamento e comunicação do Programa de Compliance dentro da empresa. Vale dizer que, cada funcionário, do chão de fábrica ao CEO, deverá entender os objetivos do programa, as regras, e o seu papel para garantir o sucesso do programa.
O sexto pilar já se direciona a questão da denúncia, ou seja, aqui se enfatiza que deva existir um canal de denúncia. Este canal fornecerá aos funcionários e parceiros comerciais uma forma de alertar a empresa para potenciais violações ao Código de Conduta, a outras políticas, ou mesmo, a respeito de condutas inadequadas de funcionários ou de terceiros que agem em nome da empresa. Os funcionários ou parceiros comerciais, portanto, poderão entrar em contato para relatar suas preocupações e denúncias de forma confidencial e anônima e dentro dos termos legais da lei, sendo este tipo de canal, fonte principal de identificação de fraudes.
Outro pilar importante, sendo o sétimo da lista dentro do Programa de Compliance, são as investigações internas. As empresas devem possuir processos internos que permitam investigações para atender prontamente denúncias de comportamentos ilícitos ou antiéticos. Portanto, tais investigações devem garantir que os fatos sejam verificados, responsabilidades identificadas e, sendo necessário, apresentando sanções como medidas disciplinares.
Um dos últimos pilares, sendo este o oitavo, se trata da “Due Diligence’’, ou seja, um conjunto de atos investigativos que devem ser realizados pela empresa no intuito de se verificar o empenho na aplicação e implementação do Programa de Compliance, não deixando, por exemplo, que um de seus terceiros não tenha o mesmo compromisso de responsabilidade e acabe cometendo um ato ilícito ao representar a empresa.
Por fim, o último pilar em um Programa de Compliance é a auditoria e monitoramento. Apesar de não ser o pilar mais propagandeado ou discutido, vem crescendo muito em importância, pois com um monitoramento bem realizado e bem documentado, haverá um aumento importante na facilidade de se demonstrar o funcionamento e eficácia do programa. Enquanto a auditoria efetua o seu trabalho de forma aleatória e temporal ,o compliance executará tais atividades de forma rotineira e permanente fazendo o monitoramento para assegurar de maneira corporativa e tempestiva que as diversas unidades da empresa estejam respeitando as regras aplicáveis a cada negócio.
Pois bem, visto o que é um Programa de Compliance e quais os pilares que o formam, devemos, para concluir, entender o que se leva a ter uma investigação de compliance e o que seria o chamado “Criminal Compliance’’ e seus efeitos em relação ao Direito Penal.
INVESTIGAÇÃO DE COMPLIANCE E A RELAÇÃO DO CRIMINAL COMPLIANCE COM O DIREITO PENAL
Por investigações entendemos que devam determinar, de forma plena e com credibilidade, o que acontece diante de um problema apresentado. Ou seja, se de fato houve uma conduta imprópria ou não, quais foram as circunstâncias, quem estava ou foi envolvido, e se houve violação de leis ou políticas internas. Quando se faz uma investigação de compliance é de extrema importância se ter a figura do investigador, que deverá ser designado pelos colaboradores de áreas afeitas a processos de investigação, como por exemplo, as áreas de auditoria e monitoramento. O investigador deverá, portanto, ter uma boa capacidade de ceticismo para poder avaliar as informações obtidas, ser bem discreto e íntegro, deverá, por fim, ser objetivo e imparcial (GONSALES, 2018, p. 82).
Uma vez detectado o problema, deverá saber se houve violação de leis e se houve, quais as consequências que isso acarretará para a empresa. Chegamos, portanto, na questão crucial do nosso tema. Vale dizer, quais os efeitos do “Criminal Compliance’’ nos dias de hoje e qual a sua relação com o Direito Penal.
O conceito de Criminal Compliance, explorado há menos de duas décadas pela Escola Clássica de Frankfurt, na Alemanha, como já podemos ver previamente, veio como um mecanismo de proteção ao bem jurídico da ordem econômica e que se comporta um pouco diferente dos meios de tutela penal tradicional, ou seja, é voltado para uma tutela penal preventiva, que age antes de ocorrer uma lesão. Com a globalização, o Direito Penal Brasileiro, o maior garantidor da ordem e da segurança jurídica, sofre por um processo de transição. Vale dizer que, caminhamos para um Direito Penal Contemporâneo. Foi-se o tempo em que a proteção de bens jurídicos individuais bastasse para o controle da ordem social. Hoje falamos em bens jurídicos universais, difusos e coletivos, direitos da coletividade, muito mais delicados e de difícil regulamentação para protegê-los, ou seja, que reclamam cada vez mais por uma solução estatal imediata para manter o equilíbrio social (SALLES, 2011).
Peguemos como exemplo a Lei Anticorrupção 12.846/2013. como sabemos trata-se de uma norma apresentada como de caráter não penal, que prevê sanções cíveis e administrativas para empresas envolvidas em corrupção. Nada fala de resposta ao crime individual, mas cria uma ideia de boas práticas empresariais e de códigos de conduta, os quais podem se consubstanciar em atos futuros. Portanto, essa é a ideia de interpretação que nos passa essa lei. No entanto, como muitos doutrinadores enfatizam, a mesma lei, apresentada como não tendo caráter penal, parecer ter sim, vale dizer, que tal caráter penal parece estar disfarçado para não se confrontar com questões constitucionais.
É de se notar, portanto, que, com a introdução da ideia do Criminal Compliance, introduziu-se particularidades no contexto penal econômico que muitas vezes escapam de uma visão tradicional no Direito Penal. Talvez, a mais significativa, seja relativa a uma mudança de perspectiva de tratamento e resposta a serem dadas em termos de corrupção empresarial. O refinamento da atribuição de responsabilidade a pessoa jurídica, permite a uma reflexão sobre às ideias penais, conhecer um novo estágio evolutivo do Direito Penal, especialmente na tutela das relações econômicas, ficando evidente a flexibilização do Direito Penal, como já vimos anteriormente. No entanto, eis que surge a controvérsia posta por muitos doutrinadores, vale dizer, muitos se questionam se tal flexibilização atinge direitos e garantias que se verificam no Direito Penal Clássico (SILVEIRA, 2017, p. 7). Dessa forma, para ilustrarmos tal embate, muito discutido atualmente, ou seja, de quem é a favor da flexibilização do Direito Penal ou de quem é contra, veremos para finalizar e deixar como reflexão a situação da teoria da cegueira deliberada. Esta teoria é um ótimo exemplo para refletirmos sobre o que temos atualmente como lei nos nossos Códigos Penal e Processo Penal e o que vem sendo introduzido como nova forma de pensamento nos recentes casos de corrupção em destaque no Brasil.
A teoria da Cegueira Deliberada parte do pressuposto que o agente envolvido no suposto delito faz questão de não saber o que deveria saber. Ou seja, extrai-se a ideia de que no caso a culpabilidade aqui evidente, não pode ser em menor grau quando referente aquele que, podendo e devendo conhecer, opta pela ignorância. Estamos, portanto, diante de uma controvérsia existente nos dias atuais, especialmente quando nos deparamos com crimes econômicos. De um lado temos a responsabilidade objetiva que é aquela que impõe ao agente o dever de indenizar independentemente da sua culpa, bastando a reunião dos elementos, tais como, ação/omissão, nexo de causalidade e prejuízo, porém, do outro lado temos o Art. 29 do Código Penal que nos mostra que o agente deve de qualquer modo concorrer para o crime para ser tido como culpado (FONTENELE, 2012).
Bem, diante de tal dilema, não nos resta refletir sobre uma urgente reforma do Sistema Penal Brasileiro. Visto que, crimes antes não praticados em um mundo globalizado, como por exemplo, crimes relacionados a lavagem de dinheiro, tinham um outro tipo de abordagem, necessitando uma ampla demonstração do ilícito para este ser caracterizado como crime e poder desta forma culpar o agente. Atualmente, por outro lado, estamos vendo o Direito Penal Brasileiro utilizar-se de um sistema de precedentes de cortes Norte Americanas, sendo este, um sistema totalmente diferente do nosso baseado no “Common Law’’, e mais, estamos usando tais precedentes, sem termos feito ainda uma reforma no nosso Direito Penal. A pergunta a se fazer é se isso fere direitos adquiridos em relação a ampla defesa e ao contraditório. Essa é a reflexão que nos resta a fazer diante do exposto. A resposta definitiva só o tempo dirá.
CONCLUSÃo
Diante do exposto, pudemos observar a evolução histórica do Direito Penal até a sua flexibilização, diante da inevitável globalização que atingiu o mundo em todas as esferas, inclusive a Penal. Chegando, portanto, ao conceito que temos atualmente sobre compliance e a sua aplicação diante de seus aspectos gerais.
Sobre a utilização do Direito Penal para as demandas da sociedade do risco e a sua flexibilização, em última análise, vimos que isto produziu uma profunda mudança no Direito Penal garantista do Estado de Direito, além de deslocá-lo de seu tradicional posto de atuação como o de “ultima ratio’’.
Por fim, diante do novo quadro de ordem econômica e da dinâmica em que uma sociedade de risco vive atualmente, vimos que se buscou criar mecanismos mais eficazes de tutela e combate a corrupção. Todavia vimos que, tais meios, muitas vezes se confrontam com o nosso atual Direito Penal.
Portanto, sem uma legitima e profunda reforma no nosso Direito Penal, é de se refletir se meios de combates contra a corrupção utilizados em outros países, não ferem direitos adquiridos e valorizados ao longo da nossa história.
REFERÊNCIAS
ASSIS MACHADO, Martha Rodrigues de. Sociedade de Risco Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais: IBCCRM, 2005.
FONTENELE, Bruno Cabral. Publicação de artigo. Breves Comentários sobre a Teoria da Cegueira Deliberada, 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21395/breves-comentarios-sobre-a-teoria-da-cegueira-deliberada-willful-blindness-doctrine. Acesso em: 01 de julho de 2018.
GRECO FILHO, Vicente. A corrupção e o Direito Administrativo Sancionador. Editora Quartier Latin, São Paulo, 2015.
GONSALES,Alessandra. Compliance a Nova Regra do Jogo. Editora LEC e Organização de Eventos Ltda. São Paulo, 2018.
LUCCHESI, Guilherme Brenner. Da expansão do Direito Penal para a expansão para além do Direito Penal: uma análise a partir dos mecanismos de controle social instituídos pela lei anticorrupção (Lei n.12.846/2013). Revista do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico,n.1, 2017.
QUEIROZ, Paulo. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SALLES, Bruno Pereira Ribeiro. Publicação de artigo. O Compliance aplicado ao Direito Penal, 2016. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-compliance-aplicado-ao-direito-penal,55627.html. Acesso em: 9 de julho de 2018.
SILVEIRA, Renato de Mello. Compliance e Direito Penal na era pos – Lava Jato. Revista dos Tribunais, vol. 979/2017, p.31-52, maio/2017.
TEIXEIRA, André Luiz Rapouso de Souza. Publicação de artigo. A importância do Criminal Compliance, 2011. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI126295,11049-A+importancia+do+criminal+compliance. Acesso em: 09 de julho de 2018.